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9 de Agosto de 2022

[MODELO] - RÉPLICA - empréstimo consignado não contratado - aposentadoria

Preliminar de Tutela de Urgência e Perda do Objeto

Publicado por Henrique Scremin
ano passado
[MODELO] - RÉPLICA - empréstimo consignado não contratado - aposentadoria.docx
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Curso de Direito Bancário - Teoria e Prática

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE .../....

Processo n.º ...

(NOME DO AUTOR), devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face do (INSTITUIÇÃO FINANCEIRA), por seus procuradores que esta subscrevem, em respeito ao evento n.º ..., vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos arts. 350 e 351 do CPC, apresentar RÉPLICA À CONTESTAÇÃO, pelos motivos de fato e de direito que a seguir expende:

I – DAS PRELIMINARES

I.I – DA TUTELA DE URGÊNCIA

Em sede de preliminar o requerido expôs seu inconformismo acerca da tutela de urgência deferida em favor do requerente aduzindo que tal medida não merece prosperar.

Desta forma, apresentou print da tela do sistema que utiliza com o fim de informar que teria realizado a desaverbação do contrato de empréstimo, supostamente a pedido do próprio requerente.

Todavia, o direito do requerente somente foi respeitado após o ingresso da demanda, bem como não sendo apresentada qualquer documentação que comprove a real contratação dos serviços prestados.

Além do mais, a tela apresentada pela ré não faz prova suficiente para afastar os direitos narrados pelo autor na exordial, ao passo que tal documentação pode ser facilmente alterada da maneira que melhor interessar o réu.

Com isso, requer seja afastada a preliminar suscitada pelo requerido.

I.II – DA PERDA DO OBJETO

Não satisfeito, o requerido ainda requereu a extinção do feito pela suposta perda do objeto, sob a pecha de já ter desaverbado o empréstimo em comento.

Todavia, Excelência, o dano moral encontra-se configurado pela simples vinculação de empréstimo consignado no benefício previdenciário do autor, uma vez que a empresa em comento realizou tal prática sem qualquer anuência do requerente.

Frisa-se que a conduta da ré não deve ser incentivada pelo Judiciário, sendo a extinção do feito seria um benefício para o requerido, ao passo que este realizou conduta totalmente abusiva e arbitrária, ferindo seriamente os direitos de seus consumidores ao prestar serviços jamais desejados.

Outrossim, ao vincular empréstimo consignado no benefício do requerente, tal prática acabou por zerar a margem consignável do mesmo, o que acarretou na negativa de crédito do ..., consoante faz prova o documento anexado no evento ..., ....

Diante disso, não deve ser acolhida a preliminar suscitada pelo requerido, ao passo que este cometeu ato ilícito passível de indenização por danos morais.

II – DO MÉRITO

Quanto ao mérito, a demandada aduz inexistir ato ilícito praticado por ela, bem como prova suficiente para configurar o dano moral pleiteado pelo autor.

Todavia, tais argumentações caem por terra quando na devida comprovação de vinculação de empréstimo consignado na aposentadoria do requerente, sendo que tal prática acarretou na modificação da margem consignável, além de causar a reprovação de empréstimo realmente querido pelo autor.

Ademais, o requerido não comprovou a real contratação de seus serviços por parte do autor, ao passo que limitou-se a juntar print da tela de seu sistema interno com as informações pessoais do requerente, todavia nenhum contrato assinado pelo mesmo.

Desta forma, tal conduta fere gravemente os ditames consumeristas, uma vez que a ré se valeu de informações pessoais do requerente para prestar serviços não contratados, assim considerada a abusividade da conduta da ré, senão vejamos o art. 39, III do CDC:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
[...]
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

Ademais, é possível constatar que ao prestar os referidos serviços a empresa ré utilizou de toda margem para empréstimo do requerente, impedindo que este contratasse serviços de outras empresas, ao passo que a liberdade de escolha e de decisão somente compete (competia) ao autor e não a instituição financeira, ora ré, que sem qualquer autorização vinculou o empréstimo consignado junto ao benefício do requerente. Assim, somente por este motivo, a condenação da ré já se justificaria, ante a evidente má-fé no mercado de consumo.

Nobre Julgador, trata-se de verdadeira conduta ilícita perpetrada com extrema má-fé, com o fito de lesar a boa-fé objetiva que deve existir em todas relações contratuais, pois, o consumidor, sempre acredita que a Instituição Financeira agirá com transparência e lealdade, inexistente, no caso em tela.

Neste viés, já se encontra sedimentado o entendimento dos Tribunais no sentido de condenar a instituição financeira ao pagamento de danos morais, quando do desconto indevido de empréstimos consignados não contratados, sendo o dano moral in re ipsa, ou seja, o dano é presumido, consoante segue:

CÍVEL. CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DOLO CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DE CONTRATO. ABUSIVIDADE. ART. 39, IV, CDC. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO 1. Patente a condição de hipervulnerabilidade do autor, pessoa idosa, analfabeta, que, sobretudo em razão da abusividade das taxas de juros contratadas, evidencia que fora induzida a erro por representantes da instituição bancária, a contratar empréstimo consignado em benefício previdenciário em condições desfavoráveis. 2. Ademais, os contratos aportados aos autos não se revestiram da forma prescrita em lei, uma vez ausente a assinatura de testemunhas. 3. Assim, os elementos de convicção carreados aos autos permitem concluir pela verossimilhança da narrativa quanto ao desconhecimento do contratado e da conduta ilícita e abusiva da instituição bancária que gera nulidade do contrato, nos termos do art. 39, IV, CDC. 4. Em razão da natureza alimentar e da privação de parte considerável do beneficio previdenciário recebido, é inegável o dever de indenizar o ofendido por danos morais. 5. O valor fixado pelo juízo monocrático não reclama redução, eis que bem observada as finalidades compensatória, punitiva e pedagógica da medida, e ainda as circunstâncias que envolveram o fato, o grau da ofensa moral e a sua extensão, assim como a condição social e econômica das partes. 6. Recurso conhecido e não provido. 7. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. (TJ-AP - RI: 00098878320198030001 AP, Relator: CESAR AUGUSTO SCAPIN, Data de Julgamento: 20/02/2020, Turma recursal) (GRIFO NOSSO).
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – DESCONTOS ILEGAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO E DO REPASSE DOS RESPECTIVOS VALORES AO CONSUMIDOR – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – JUROS DE MORA - DATA DO EVENTO DANOSO - RECURSO IMPROVIDO. Tendo sido determinada a expedição de ofício para Instituição Financeira, tal como requerido para parte, e, sido cumprida a medida, não há que se falar em ocorrência de cerceamento de defesa. Tratando-se de relação de consumo, cabia ao banco diligenciar acerca da prova da contratação e do repasse para conta da parte contratante do suposto empréstimo. Neste contexto, não há prova inequívoca de que a parte assinou qualquer contratado, bem como o valor tenha sido revertido em benefício da parte autora. A presumível situação de angústia e de sofrimento por não contar com a integralidade de sua remuneração gera dano moral, por se tratar de dano moral puro, ou seja, dano que dispensa a prova concreta da necessidade. Em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e respeitando o caráter compensatório e ao mesmo tempo punitivo da indenização por danos morais, entendo como razoável o valor de R$ 5.000,00 fixado na sentença. Na hipótese de reparação por dano moral em responsabilidade civil extracontratual, os juros de mora fluem a partir do evento danoso, em consonância com o disposto na Súmula n. 54 do STJ. (TJ-MS - AC: 08013331320178120045 MS 0801333-13.2017.8.12.0045, Relator: Des. Divoncir Schreiner Maran, Data de Julgamento: 21/10/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/10/2020) (GRIFO NOSSO).

Assim, o dano está escancarado, uma vez tratar-se de descontos sobre verba alimentar, frustrando a saúde financeira do requerente, o qual necessita da integralidade de sua aposentadoria.

O dano in re ipsa é aquele que prescinde da comprovação de dor, de sofrimento ou de abalo psicológico, pois a simples ocorrência de determinados fatos conduz à configuração do dano moral.

Com isso, vale informar que o Judiciário gaúcho encontra-se abarrotado de ações do mesmo fato contra a requerida, tendo em vista que cotidianamente vem ludibriando seus consumidores e prestando serviços não desejados, assim a presente indenização deve ter a função de coibir que a ré venha a praticar novamente esta conduta totalmente ilícita e arbitrária, assim tornando desvantajosa a sua prática frente a indenização aqui pleiteada.

Diante disso, requer a total procedência da presente demanda, com o fim de condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor arbitrado na inicial, ao passo que a demandada utilizou-se das informações do autor obtidas de forma ilícita a fim de prestar serviços não contratados, bem como nunca solicitado pelo requerente.

III – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Também não merece prosperar o pedido de afastamento da inversão do ônus da prova, ao passo que resta devidamente comprovada a relação consumerista no presente caso.

Assim, uma vez reconhecido o autor como destinatário final dos serviços contratados, e demonstrada sua hipossuficiência técnica, tem-se configurada uma relação de consumo, conforme entendimento doutrinário sobre o tema:

"Sustentamos, todavia, que o conceito de consumidor deve ser interpretado a partir de dois elementos: a) a aplicação do princípio da vulnerabilidade e b) a destinação econômica não profissional do produto ou do serviço. Ou seja, em linha de princípio e tendo em vista a teleologia da legislação protetiva deve-se identificar o consumidor como o destinatário final fático e econômico do produto ou serviço." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6 ed. Editora RT, 2016. Versão ebook. pg. 16)

Trata-se de conceito inequívoco, consolidado nos Tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – DESTINATÁRIO FINAL – VULNERABILIDADE – FACILITAÇÃO DA PROVA – FORO DE ELEIÇÃO REPELIDO. - Código de Defesa do Consumidor: plena subsunção das partes à qualificação trazida pelos artigos e , da Lei 8.078, de 1990; - A cláusula que impõe foro diverso constitui cláusula abusiva, nula de pleno direito (art. 51, XV, do Código de Defesa do Consumidor), iterativa jurisprudência – decisão que reconhece de ofício incompetência absoluta do Juízo do Foro de Eleição deve ser mantida; RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP - AI: 22487652820168260000 SP 2248765-28.2016.8.26.0000, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 17/05/2017, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/05/2017) (GRIFO NOSSO)

Neste viés, resta claro e cristalino a perfeita aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que visando proteger o consumidor existe o princípio in favor debilis, pressupondo a sua fragilidade, tendo em vista a sua hipossuficiência diante a relação de consumo.

Diante disso, há de se destacar a aplicação do art. em seu inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências

Com esse postulado, o réu não pode eximir-se das responsabilidades inerentes à sua atividade, dentre as quais prestar a devida assistência técnica, visto que se trata de um fornecedor de produtos e serviços que, independentemente de culpa, causou danos efetivos a um de seus consumidores.

Portanto, devendo o requerido provar a existência da contratação dos serviços, além da existência e origem da dívida em face do requerente, fato que o réu deixou de fazer, ao passo que não juntou cópia do suposto contrato de prestação de serviços.

IV – DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES

A parte ré ainda pede a devolução do valor de R$ ... (...), todavia, tal quantia nunca foi transferida para o autor, consoante extrato de movimentação bancária:

(COLAR PRINT DA TELA)

Portanto, não assiste razão o pedido do requerido, sendo ainda que deixou de apresentar prova da transferência dos referidos valores, assim requerendo o indeferimento do pedido em análise.

V – DOS PEDIDOS

Face ao exposto, requer à Vossa Excelência:

a) Seja a presente recebida e processada nos moldes de praxe, para que surta seus jurídicos e legais efeitos;

b) Sejam desconsideradas as preliminares suscitadas, tendo em vista que a ré cometeu ato ilícito passível de indenização em favor do requerente;

c) No mérito, não sejam acolhidos os fundamentos apresentados pelas contestantes, haja vista não serem capazes de impedir, modificar ou extinguir o direito pleiteado pelo autor;

d) Sejam julgados totalmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista a vinculação de empréstimo consignado no benefício previdenciário do autor, isto sem qualquer anuência do requerente, ao passo que nunca contratou os serviços da demandada, bem como sendo zerada a sua margem para empréstimo;

e) A condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;

f) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em lei;

g) Por fim, impugna todos os argumentos e documentos em sede de contestação.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Local e Data.

Advogado - OAB/...

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8 Comentários

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excelente trabalho dr continuar lendo

Gratidão mestre, foi muito bom sua peça, me socorreu num momento tempo útil. continuar lendo

Meus parabéns pela peça, doutor. Socorreu-me aqui. continuar lendo

muito bom embasamento continuar lendo